Por Arthur José Faveret Cavalcanti

O crédito representado por um precatório resulta de decisão judicial condenando ente público a algum pagamento. Como qualquer crédito, o precatório pode ser cedido. Mas, consoante soluções de consulta e decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), ele tem custo zero, por não se enquadrar no artigo 16 da Lei nº 7.713, de 1988, segundo o qual custo de aquisição é “o preço ou valor pago”, o que não existiria no precatório. Daí que a totalidade do preço pelo qual seja cedido seria ganho de capital, sujeito a Imposto de Renda.

Se isso fosse correto, nenhum crédito em dinheiro, salvo os adquiridos mediante cessão, teria custo de aquisição, por jamais resultar de “preço ou valor pago” no sentido que o Fisco atribui a essa expressão. O conceito jurídico de pagamento supõe a extinção de obrigação. Nenhum crédito resulta de pagamento. Nem os originados por mútuo, já que a entrega do dinheiro ao mutuário não é uma obrigação do mutuante (o mútuo é contrato real). A tese do Fisco implica o absurdo de que seja igual a zero o custo de precatórios, como o de quaisquer créditos em dinheiro.

Se uma pessoa física vender por R$ 500 mil um imóvel cujo custo (preço de aquisição com os acréscimos previstos em lei) seja de R$ 300 mil, irá apurar um ganho de capital de R$ 200 mil, o que obrigará ao pagamento de imposto no valor de R$ 30 mil, já que a alíquota é de 15%, ao receber o valor. Mas, se ao invés de aguardar o pagamento, o vendedor ceder seu crédito, digamos, por 70% de seu valor – ou seja, por R$ 350 mil -, ele, segundo o Fisco, terá apurado um ganho de capital também de R$ 350 mil, ficando obrigado a imposto no montante de R$ 52,5 mil. Muito mais do que seria devido se não houvesse a cessão e recebesse, não 70% do preço, mas a totalidade.

A interpretação do Fisco para o artigo 16 da Lei nº 7.713, de 1988, é absurda

E quando o adquirente do imóvel viesse a pagar ao cesssionário o preço, o devedor do imposto sobre o ganho de capital na venda, ou seja, sobre R$ 200 mil, seria também o cedente. Segundo o artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN), convenções entre particulares, como uma cessão de crédito, não podem “modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias”. De acordo com a definição legal, o sujeito passivo do imposto sobre o ganho de capital é o alienante. Logo, o cedente do crédito, que é o alienante do imóvel, é responsável pelo imposto referente não só à cessão do crédito, como à alienação do imóvel.

Na cessão dos precatórios é isso o que acontece: a pretensão de tributar o fictício ganho de capital não impede que se cobre do credor originário, cedente do precatório, o imposto sobre o ingresso que o originou. A retenção na fonte sobre o ingresso onera econômica e juridicamente o cedente. Economicamente porque o preço pelo precatório é sempre uma fração do valor remanescente após o desconto do Imposto de Renda. E juridicamente porque a retenção desconsidera inteiramente a cessão. Em observância ao artigo 123 do CTN, o cedente, e não o cessionário, é o devedor do imposto na fonte. Daí que a retenção é regida por legislação que lhe seja aplicável, mesmo que não alcance o cessionário. Por exemplo, as retenções com base na tabela progressiva aplicável a pessoas físicas não alcançam pessoas jurídicas. Mas se o ingresso que originou o precatório está sujeito a tal retenção, ela será feita, mesmo que o cessionário seja uma pessoa jurídica.

Assim, nas DIRFs dos entes públicos que pagam os precatórios ou compensam seus valores líquidos com débitos tributários, as retenções na fonte então efetuadas devem ser apresentadas como incidentes sobre rendimentos do cedente. E no informe de rendimentos no ano-base entregue ao cedente, o ingresso que originou o precatório deve estar entre os rendimentos, e as retenções sobre o ingresso, dentre os montantes de imposto na fonte a serem compensados na declaração.

A interpretação do Fisco para o artigo 16 da Lei 7.713/88 não só é absurda, como torna inconstitucional o aludido dispositivo. No RE 117.887-6, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, decidiu que apenas acréscimos patrimoniais são alcançados pelo Imposto de Renda. E na cessão de precatório não há acréscimo, mas decréscimo patrimonial. A expressão “preço ou valor pago” do artigo 16 tem um sentido amplo, abrangendo qualquer prestação, em bens ou serviços, cuja contraprestação seja o crédito. Os precatórios têm, portanto, custo.

Arthur José Faveret Cavalcanti, sócio de Faveret Cavalcanti – Advogados Associados

Fonte:www.noticiasfiscais.com.br/2012/08/02/implicacoes-fiscais-da-cessao-de-precatorio/