O momento é oportuno[1] para propor nova perspectiva de futuro[2] para a reforma da qualidade do sistema tributário brasileiro[3]. Simplicidade, transparência, neutralidade e igualdade são as diretrizes estratégicas que devem orientar a formação de consenso entre cidadãos,[4] empresas e Estado na conformação de um novo sistema tributário[5].

Simplicidade (que é a maior das sofisticações, magister dix Leonardo da Vinci,)[6] indica facilidade e segurança jurídica[7] para o contribuinte pagar seus tributos e cumprir suas obrigações acessórias, reduzindo as divergências na interpretação da legislação, atual causa principal do contencioso tributário[8].

Transparência para que os contribuintes saibam quanto estão pagando de tributos, dando visibilidade à complexa relação entre direito, economia e política, de modo a empoderar o cidadão, verdadeiro titular do ônus da carga tributária, e aprofundar o exercício da cidadania fiscal, mediante o debate informado sobre a deliberação das alíquotas aplicáveis aos diversos tributos, nas eleições federais, estaduais e municipais[9]

Neutralidade para que a tributação não crie distorções no ambiente de negócios, permitindo a eficiente alocação do investimento e prevenindo a entropia do planejamento tributário[10].

Enfim, igualdade do sistema tributário, pois a tributação deve garantir o tratamento equivalente de pessoas e negócios em situações semelhantes. Afinal, simplicidade, transparência e neutralidade são instrumentos para realizarmos nosso processo civilizatório, rumo à igualdade que dignifica e justifica a própria noção de direito orientado rumo ao exercício da cidadania fiscal[11].

1ª diretiva: melhorar a qualidade da legislação mediante a promoção de uma reforma do sistema tributário nacional, orientado pela transparência, simplicidade, neutralidade e igualdade

Os vários tributos que no Brasil oneram o consumo, a renda, a folha e o patrimônio são ruins para as empresas, para o cidadão e também para o Fisco.

Os tributos sobre a renda e sobre a folha, com inúmeros regimes jurídicos distintos, prejudicam o emprego, o salário e a equidade. A tributação sobre o patrimônio merece ser revista em conformidade com o debate informado sobre a função da propriedade, sinalizando segurança jurídica e certeza nas relações intergeracionais.

Os tributos que incidem sobre o consumo[12] de bens e serviços (ICMS[13], IPI[14], PIS/Cofins[15] e ISS[16]) são complexos[17], descoordenados, cumulativos[18], repletos de obrigações acessórias e geradores de enorme contencioso[19]. Tal situação degrada o ambiente de negócios, implica perda da competitividade nacional e dificulta o controle político da carga tributária.[20] A falta de transparência acaba por iludir a percepção do cidadão sobre os tributos embutidos nos preços dos bens e serviços.

Todo o sistema tributário brasileiro carece de reforma.  A tributação sobre o consumo é a mais disfuncional e a que mais urgentemente requer simplificação. A melhor forma de atingir este objetivo é a criação de um novo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) de CARÁTER NACIONAL, tal qual proposto pelo Centro de Cidadania Fiscal – C.Ci.F.[21],  baseado no modelo internacionalmente consolidado do imposto sobre o valor adicionado (IVA)[22], para substituir gradualmente o IPI, PIS/Cofins, o ICMS[23] e o ISS.

Além disso, toda a tributação sobre a renda, sobre a folha e a sobre a propriedade merecem ser reformulada mediante a orientação dos valores da TRANSPARÊNCIA, SIMPLICIDADE, NEUTRALIDADE E IGUALDADE.

A função da tributação moderna é arrecadar, não é distribuir favores. Os incentivos fiscais e regimes especiais devem ser eliminados, abrindo espaço para a adoção de alíquotas uniformes e moderadas[24]. Sem privilégios, a tributação se torna mais justa: onde todos pagam, todos pagam menos.

A introdução deste novo paradigma representará grande avanço ao sistema tributário nacional: reduz a insegurança jurídica; incentiva a livre concorrência e melhora o ambiente de negócios, promovendo o exercício da cidadania fiscal rumo à responsabilidade dos governantes negociada, democraticamente, nas urnas.

2ª diretiva: ampla transparência e controle social da administração tributária

Saber é poder. O controle do acesso ao saber é uma forma de manutenção do poder. O sigilo, contrario sensu, é instrumento de concentração do poder. O segredo está no cerne do poder do Estado e a distribuição desigual da capacidade de percepção faz parte do poder[25].

O uso do sigilo como instrumento de poder não é exclusividade do Estado. Com o avanço da economia, fruto do desenvolvimento do sistema capitalista, a concepção de sigilo modificou-se e também se tornou um trunfo nas mãos das empresas privadas: a herança do segredo se transformou em estratégia de mercado e o sigilo (inclusive o fiscal) começou então a fazer parte do “segredo do negócio”, sem considerar a extrema relevância e peso da variável fiscal na livre concorrência[26].

Os ventos modernos sopram para uma radical virada institucional sobre a cultura do sigilo e do poder. A cultura política moderna favorece a publicidade e a transparência, desaprovando tudo aquilo que não pode ser submetido ao escrutínio público. É inócuo, assim, lutar contra a chegada da Era da Transparência, resta-nos, portanto, a tarefa de criar uma Ética da Transparência[27].

A superação do sigilo, como instrumento do poder de poucos, ocorre com a ampliação do acesso à informação, como instrumento do empoderamento de muitos. O princípio fundante do Estado Democrático de Direito diz que tanto governantes como governados devem se submeter à Lei. A falta de transparência da aplicação da lei gera uma situação em que não há limites suficientes à ação daqueles que estão no topo da cadeia de comando e em que apenas governados sujeitam-se às interpretações contingentes e muitas vezes arbitrárias das normas[28].

Há formas de autoritarismo fiscal no Brasil que encontram guarida e legitimidade formal, silenciosamente fundamentadas em leis abstratas altamente complexas e em obscuros processos de concretização normativa: governantes, nestas circunstâncias, podem interpretar normas como bem entendem, pressionando e manipulando suas administrações tributárias.

O obscurecimento das normas (sistemas legais altamente complexos e ocultação de atos de aplicação da lei) permite que alianças entre elites políticas e econômicas instrumentalizem o Direito (que perde seu império e sua autonomia em relação à política e à economia): em outras palavras, o Direito passa a ser um mero instrumento utilizado pelos referidos grupos para alcançar interesses privados.

Nessa lógica, a lei torna-se instrumento de formalização e manutenção de privilégios: agentes públicos e contribuintes ficam sujeitos aos interesses de grupos dominantes, perdendo, em face da complexidade do sistema, o paradigma e a garantia da generalidade e abstração da lei.

Especialmente, os servidores públicos restam desprotegidos no exercício de suas funções e prerrogativas da lógica do Estado Democrático de Direito. Só um processo transparente e democrático da concretização normativa pode garantir ao servidor público a garantia do exercício de suas funções de estado, livre de pressões externas à racionalidade jurídica[29].

Observe-se, ainda, que a falta de transparência dos atos e dos documentos de concreção do direito não é apenas obstáculo à participação, é também obstáculo à inovação. As sociedades mais bem-sucedidas são aquelas capazes de responder a seus desafios através da criação de novas formas de recombinar crenças e práticas institucionalizadas. Para ganhar a liberdade de criar alternativas originais para a sociedade de modo racional e participativo, é preciso ter a capacidade para imaginar novas possibilidades e conversar sobre elas[30].

Em oposição à irracional e injustificável cultura do segredo, é necessário implementar a cultura da transparência na Administração Tributária, dando eficácia real, concreta e efetiva à Lei de Transparência (LC 131/2009), à Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e à nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 13.655/2018). O aumento do fluxo de informação viabiliza um debate participativo e a criação de um novo estilo de colaboração entre técnicos e cidadãos, entre servidores públicos e contribuintes.

As mais interessantes teorias da democracia mostram que a inteligência para a solução de problemas cresce quando todos os envolvidos podem, sem restrições e com direitos iguais, ter acesso simétrico à informação de modo a comunicar-se e pôr em jogo novas ideias. Quanto mais existirem atores ativos, interconectados e sensíveis aos problemas das instituições públicas, mais racionalidade e capacidade de inovação terá o processo de evolução institucional.

Ao contrário do que propõem aqueles que situam eficiência e democracia em pólos opostos, contemporaneamente, os policymakers (aqueles que realizam políticas públicas) têm conseguido ampliar a qualidade de suas decisões ao aliarem competência técnica e virtudes políticas – como capacidade de negociação e articulação democrática de interesses. Sem acesso à informação, a competência técnica e as virtudes políticas perdem-se na obscuridade do segredo.

Pesquisas recentes mostram que a coerência das decisões e a estabilidade de políticas públicas podem ser aumentadas (e não reduzidas) em função da existência de estruturas institucionais que demandam amplas negociações e debate entre os diferentes atores políticos envolvidos[31].

Ao discutirem suas propostas com outros atores, os policymakers melhoram a compreensão dos problemas (que passam a serem vistos em sua complexidade e a partir de diferentes pontos de vista), ampliam a capacidade de obter informações críticas e de corrigir erros de cálculo (que, na ausência desse processo, só passariam a ser percebidos no momento da implementação).

Tal processo é impossível sem transparência e acesso à informação das esferas decisórias da administração pública. Ou seja, tanto o processo de inovação institucional como o de controle social são condicionados pela transparência dos atos do poder público: sem informações disponíveis, confiáveis, relevantes e oportunas não há possibilidade de que atores políticos e sociais ativem mecanismos de responsabilização e também de que realizem um debate criativo e de qualidade.

Tão-apenas a transparência e o acesso às informações sobre a ação do Poder Público, garantem: (i) controle social ininterrupto sobre a Administração Pública e (ii) contínuo aperfeiçoamento do diálogo entre Estado e sociedade civil. Incrementando experimentalismo e inovação das Instituições Públicas[32].

3ª diretiva: o sistema tributário deve promover a realização do princípio constitucional da livre concorrência

As demandas acerca do tratamento isonômico são ainda mais intensas quando se tem presente o impacto da carga tributária na maneira como se concretiza o princípio constitucional da “livre concorrência” (art. 170, IV, CF/88).

O acesso a informações sobre a carga tributária efetivamente paga pelas pessoas jurídicas é direito de todos, protegendo a livre concorrência na ordem econômica. É, também, na perspectiva dos demais princípios da referida ordem, direito dos efetivos destinatários dessa imposição econômica – contribuintes mediatos – sejam eles sócios, acionistas, trabalhadores ou consumidores, uma vez compreendido que toda e qualquer pessoa jurídica é, na realidade, um mero “agente de arrecadação” do Fisco, ou seja, no limite, um agente indireto dos contribuintes efetivos[33].

4ª diretiva: modernização e valorização das carreiras dos agentes fiscais, mediante a estratégia da transparência e do controle social das administrações tributárias

O fim do culto ao sigilo é benéfico porque o segredo torna invisível e desimportante a ação do agente fiscal, mantendo sua performance oculta e impedindo o reconhecimento do seu trabalho. Impede assim que exista o reconhecimento do seu desempenho exemplar, bem como exclui sua derradeira voz na interpretação das normas tributárias[34].

A abertura, por seu turno, cria um diálogo público informado sobre as diferentes leituras das normas tributárias realizadas pelos auditores fiscais, permitindo a construção democrática de padrões de interpretação razoavelmente uniformes.

O segredo fiscal alimenta a lógica da complexidade e da insegurança jurídica. O empoderamento da Administração Tributária, portanto, passa necessariamente pelo cumprimento de sua missão institucional. Em um Estado Democrático de Direito, é a ampla publicidade dos atos de poder que lhe confere legitimidade.

Por dever de coerência, não faz sentido ocultar a peça inicial da autuação quando as decisões de primeira e segunda instância são públicas. No universo do serviço público, não há espaço para verdades parciais. Muito pelo contrário, o que há é a necessidade de constante atualização e comunicação de entendimentos racionalmente e publicamente justificados.

Para o contribuinte, usuário da Receita Federal, o fim do sigilo fiscal se justifica como medida de garantia da legalidade e da segurança jurídica, pois isso tanto lhe permite verificar se o padrão de interpretação aplicado ao seu caso é compatível com o já aplicado a casos iguais, como também lhe põe à salvo da aplicação de uma sanção de caráter arbitrário, ou seja, de um processo de autuação que o elege, injustificadamente, como alvo da perseguição do ente sancionador.

Aliás, a possibilidade de escrutínio do processo pelos demais cidadãos impõe uma maior exigência de consistência e clareza sobre o procedimento sancionatório, o que reverte, de novo, em benefício do próprio contribuinte: se o que se pretende com a sanção é, entre outras coisas, a concretização da prevenção especial, aquele que teve sua conduta avaliada como inadequada deve ser capaz de compreender os motivos de tal julgamento, para com isso atuar de forma distinta nas próximas oportunidades.

O fim do sigilo[35] torna explícita, portanto, qual a expectativa normativa do Fisco. Satisfaz, assim, a função de prevenção geral da sanção, já que todos os cidadãos podem, com isso, balizar suas condutas de acordo com padrões concretos de legalidade consolidados em tais documentos.

A abertura dos atos de aplicação do direito também contribui para que se democratize o acesso à informação (acesso à legalidade concreta[36]), fazendo com que não apenas grandes escritórios de advocacia que trabalham em larga escala tenham visão privilegiada do entendimento das autuações e suas assimetrias na aplicação dos critérios legais, otimizando o ambiente de negócios, reduzindo custos de transação e tornando acessíveis informações hoje concentradas nas mãos de poucos[37].

5ª diretiva: os auditores fiscais devem protagonizar a mudança de paradigma na atuação da Receita Federal do Brasil – do paradigma do crime ao paradigma dos serviços, mediante a criação de uma moderna Lei Orgânica do Fisco cidadã e nacional, garantindo o exercício da função de Estado dos agentes fiscais de todo o Brasil como guardiões da legalidade e dos direitos dos contribuintes

A superação da noção que pressupõe que o comportamento do contribuinte funda-se em uma escolha racional que visa sempre à maximização da sua utilidade, isto é, não pagar tributos, é uma meta a ser considerada para mudança de paradigma de atuação das Administrações Tributárias de todo o Brasil[38].

Esse raciocínio de que o contribuinte é um criminoso em potencial reflete a falsa ideia de que, para aumentar a arrecadação, o fisco deve se utilizar quase que exclusivamente de mecanismos de detecção e punição (auditorias, multas e autos de infração).[39]

Há demonstrações empíricas de que, mesmo em países com baixo índice de cumprimento de obrigações tributárias, a evasão nunca cresce até os níveis esperados por um paradigma utilitarista (maximização de vantagem). Deve-se reavaliar os fatores a serem considerados pelas Administrações Tributárias quando da construção de suas estratégias institucionais objetivando o cumprimento, pelos contribuintes, das normas tributárias, vez que o compliance também envolve questões éticas e incentivos relacionados às normas sociais de conduta (aspiração, vergonha, orgulho, etc.).

As Administrações Fiscais que tem atingido os melhores resultados são aquelas que levam tal diversidade de fatores em conta e aprenderam não só a realizar auditorias e aplicar multas de modo eficiente, mas também a utilizar instrumentos capazes de impulsionar a construção de um relacionamento de confiança com contribuintes e, sobretudo, alinhar normas tributárias e normas sociais[40].

As Administrações Tributárias do Brasil precisam de autonomia técnica para exercitar suas funções sem ingerência política. Trata-se de reivindicar seu status de órgão de Estado, gozando de independência comparável àquela desfrutada pelo Banco Central e a Polícia Federal.

A organização autárquica seria um modelo a considerar. Idealmente, a remuneração de seus quadros com dotação orçamentária determinada em função do valor dos serviços que presta.  Mas para saber que serviços presta, seria essencial que oferecesse transparência para que a sociedade pudesse avaliar, de fato, tais serviços.

As Administrações Tributárias precisam ser, portanto, mais cidadãs. Precisam interagir com a sociedade mediante a instituição de Conselhos formados por seus diferentes atores (similar ao conselho de grandes empresas) que ofereçam orientação estratégica sem interferir no dia-a-dia da arrecadação.

É preciso retomar os ideais que inspiraram, originariamente, a criação da Receita Federal do Brasil, que defendiam cooperação, transparência. CON-VENCER: SEM-VENCER somente pela força e pela presunção de validade dos autos de infração.

O maior objetivo da educação fiscal, que precisa ser ampliada e promovida, deve ser criar a consciência de que a evasão fiscal é uma ofensa ao corpo social, não simplesmente uma afronta ao fisco[41]. Daí a necessidade de uma Lei Orgânica do Fisco Cidadã que aproxime os interesses comuns e legítimos do Fisco como guardião da lei e defensor dos contribuintes.

6ª diretiva: não há razão para que as administrações tributárias do Brasil não se tornem as melhores do mundo

A criação da Receita Federal do Brasil (paradigma das demais Administrações Tributárias), consolidada no Decreto 63.659, de 20 de novembro de 1968, ocorreu em concomitância à extinção de outros 6 órgãos de Estado: (i) Departamento de Imposto de Renda, (ii) Departamento de Rendas Aduaneiras, (iii) Departamento de Receitas Internas, (iv) Departamento de Arrecadação, (v) Comissão de Eficiência do Ministério da Fazenda e (vi) Seção de Organização do Ministério da Fazenda.

Entre os enfoques da nova filosofia original da Receita Federal, implantada em 1968, estava: unicidade na relação fisco/contribuinte, uso intensivo de processamento de dados e da inteligência fiscal; investimento em capital humano; blindagem contra corrupção; publicidade das bases de dados e educação fiscal. Infelizmente, a Receita Federal até agora não se tornou aquela que foi pensada em 1968.

Não adianta reformar a Constituição Federal, nem criar um novo sistema tributário nacional e racional se não mudarmos a lógica de aplicação do direito dos fiscos federal, estadual e municipal. Acreditamos que o exemplo, o modelo e a revolução desse sistema devem começar pela Receita Federal do Brasil.

Não há razão para que as Administrações Tributárias do Brasil não sejam equiparáveis as melhores do mundo, para tanto é útil compará-la, em todas as dimensões de sua atividade, a suas melhores congêneres (Suécia, Austrália, Cingapura, Reino Unido, Chile etc)[42].

Mensurar, mensurar, mensurar: é preciso usar a mensuração para orientar a ação. É preciso conhecer os custos e benefícios de operação, do empreendimento de novos projetos, da ação e da inação da RFB. A atividade de fiscalização deve estar informada por análise de risco: contribuinte e atividade que apresentam mais riscos de evasão devem suportar carga maior de controle que contribuintes de baixo risco (seguindo o exemplo da Lei paulista NOS CONFORMES[43])[44].É essencial o uso intenso e responsável de inteligência fiscal para detectar desvios de cumprimento de obrigações SEM molestar o contribuinte adimplente com seus deveres[45].

7ª diretiva: a revolução dos servidores públicos: tecnologia da informação e possibilidade de interpretação integrada pelo sistema público nacional de escrituração digital

Não é por acaso que o principal instrumento da realização da complexa legalidade tributária brasileira, responsável por cerca de 96% da arrecadação das Administrações Tributárias, chama-se “lançamento por homologação”[46]. Trata-se de técnica pela qual o Fisco federal se DESresponsabiliza pela sistematização e interpretação da legislação tributária, delegando para o próprio contribuinte o dever de interpretar, aplicar e pagar antecipadamente o tributo devido por sua conta e risco[47].

Problemas como a operação Zelotes no CARF, as dimensões da Guerra fiscal do ICMS e a indústria do contencioso tributário nacional denunciam a distorção e o desvio de finalidade que a técnica do “lançamento por homologação” atingiu na experiência brasileira.

Tal lógica de transferir para o particular as responsabilidades e os deveres de a administração tributária interpretar e aplicar as próprias leis, surgida no início da década de 1960, em época marcada pela ausência da tecnologia de informação, instalou o que chamamos de “Maldição do Lançamento por Homologação”: inversão de papéis perversa em que a administração pública se torna refém da complexidade de suas próprias leis, omitindo-se em informar e antecipar seus critérios de interpretação da legislação tributária e, ainda, obrigando o contribuinte a antecipar-se na solução dos “enigmas da pirâmide” normativa tributária.[48]

Segundo essa lógica, o CONTRIBUINTE além de ser obrigado a informar o fato gerador (emitindo nota fiscal, declarações, GAREs, DCTFs, SPED, etc) é obrigado a entender, interpretar e aplicar uma legislação tributária incompreensível.

Assim, além de ser obrigado a pagar o tributo, o contribuinte é obrigado a entender de tributação, contratar especialistas e pagar para efetuar o pagamento do tributo o mais “corretamente” possível, ficando atolado no pântano da insegurança jurídica[49]: sempre sujeito aos sabores da incerta concordância ulterior do fisco nos próximos cinco anos – prazo que a administração tributária tem para, confortavelmente, decidir sobre a “correção” do pagamento antecipado pelo contribuinte[50].

O problema do “lançamento por homologação” está na conjugação perversa de três fatores: (i) complexidade da legislação; (ii) omissão da Administração Tributária em oferecer critérios de interpretação prévios e (iii) difusão das fontes de entendimento da legislação, causada pela múltipla obrigatoriedade de o contribuinte interpretar e aplicar a lei de modo inaugural.

A obsessão pela transparência da administração tributária pode soar como crítica insistente, mas é fé mesmo. Fé na administração tributária como agente de transformação. A tecnologia da informação permite hoje a criação de um federalismo cooperativo[51] em rede que se iniciou com nosso pioneiro Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), espelho da realidade tributária que pode viabilizar o controle e diálogo entre tributos da União, Estados e Municípios, permitindo a realização concreta do princípio da não-cumulatividade aplicado simultaneamente a todas as bases tributáveis do consumo e circulação de bens[52].

A exitosa experiência do Simples Nacional[53] sinalizou que é possível União, Estados e Municípios compartilharem de forma inteligente uma mesma base de arrecadação através da estrutura bancária nacional orientada por um federalismo cooperativo.

É momento de repensar modelos do século passado que delegaram o dever de interpretar para o contribuinte. É hora de avançar sobre novas tecnologias em que a mera informação do fato gerador permite o oferecimento de uma guia nacional para o pagamento de todos os tributos incidentes de forma integrada.

É o resgate do protagonismo do Fisco como voz da autoridade e fim da indústria do contencioso tributário[54]que se instrumentaliza pela omissão da voz pública que vem sendo substituída em favor do lançamento por homologação[55].

O amanhã chegou: representantes da sociedade civil, professores, advogados e, em especial, os servidores públicos que atuam nas três esferas do Fisco nacional serão os grandes protagonistas das mudanças de que tanto precisamos para nos modernizarmos e nos tornarmos os melhores do mundo.
É jogo tipo ganha-ganha, construindo o futuro do Brasil[56].

Artigo por Eurico Marcos Diniz de Santi – Professor da FGV Direito SP e Diretor do Centro de Cidadania Fiscal

Fonte: JOTA