O Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirma que o ICMS declarado e não pago deve ser considerado crime de apropriação indébita, podendo repercutir em pena de detenção – de seis meses a dois anos – aos sócios-administradores das empresas inadimplentes. Esse entendimento foi sedimentado, recentemente, pela 3ª Seção do STJ ao julgar o Habeas Corpus nº 399.109. O fundamento está no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

Em outras palavras, com essa decisão, o órgão reconheceu que a inadimplência do imposto é crime, devendo atingir a pessoa dos sócios quando verificada a existência de dolo. Esse precedente abre portas para que as administrações estaduais busquem punições mais rígidas aos grandes devedores.

Por aqui, o governo do Rio Grande do Sul deu seus primeiros passos nesse sentido em meados de setembro. No dia 18, a Receita Estadual desencadeou uma megaoperação simultânea em Porto Alegre e 35 municípios do Interior. O objetivo foi recuperar R$ 284 milhões em ICMS declarado e não recolhido à Secretaria da Fazenda.

A ação, chamada de Concorrência Desleal, teve como alvo 78 empresas das mais diversas atuações: atacadistas de cereais, defensivos agrícolas, indústria de alimentos, bebidas, carnes, embalagens, máquinas e equipamentos, ferramentas, metalurgia, produtos químicos, entre outros setores.

Notificadas sobre seu enquadramento como devedoras contumazes, as organizações têm prazo de 15 dias para regularizar sua situação perante a Fazenda Estadual. Se não o fizerem, serão obrigadas a recolher o ICMS de forma antecipada a cada operação e perder benefícios fiscais obtidos. Além disso, podem ser incluídas no SPC, Serasa e Cadin. E mais: excluídas do Simples Nacional, caso tenham optado por esse regime.

Os efeitos do enquadramento ainda se estendem aos compradores de mercadorias. Ou seja: quem adquire bens de companhias irregulares passa a ser impedido de utilizar créditos de ICMS destacados em nota fiscal de compra quando não comprovar que o terceiro vendedor recolheu o tributo devido na etapa anterior.

Dentro desse contexto hostil, as empresas – fiscalizadas ou não – devem ficar atentas aos impactos da atual ofensiva do Estado contra a inadimplência de ICMS, bem como à aplicação da decisão do STJ ao caso concreto. Em agosto, o governo gaúcho criou o Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos do Rio Grande do Sul (Cira-RS). O órgão atuará com foco em três frentes: combate à sonegação, concorrência desleal e fraude fiscal. A iniciativa conecta Receita Estadual, Procuradoria-Geral do Estado (PGE) e Ministério Público do RS (MP). Amparado pelo precedente do STJ em mãos, o MP irá apurar crimes e responsabilidades no âmbito tributário.

Dados fornecidos pela Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul apontam que, em 2017, foram identificados mais de 2 mil casos de sonegação de impostos. Ao todo, eles resultaram em perdas aos cofres públicos que podem chegar a R$ 3 bilhões. O objetivo da Operação Concorrência Desleal é garantir que os valores sonegados sejam devolvidos ao Estado, por meio da Receita Estadual em contato direto com a PGE e o MP.

Nesse sentido, as empresas enquadradas como irregulares devem atentar-se à série de desdobramentos prejudiciais que recaem sobre si. São geradas punições que atravessam a esfera administrativa e judicial, inclusive com repercussão criminal aos sócios. A mesma orientação deve ser seguida pelos demais componentes da cadeia econômica, devendo todos se adequarem às normas e estarem preparados para a atuação do Fisco Estadual nos próximos meses.

Alberto Martins da Silva Neto – Advogado tributário do escritório Scalzilli Althaus

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