Por maioria de votos, em maio de 2017, o pleno do Supremo Tribunal Federal (MPSTF) negou ação contra a não cumulatividade da Cofins. Faltou, no entanto, fixar a tese para o caso. Quase três depois, em 1° de abril de 2020, de acordo com a pauta do semestre divulgada pelo presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, finalmente o colegiado deve fazer isso. Com a tese, a solução sobre o caso será definitivamente firmada.

Da lista, obtida com exclusividade pelo JOTA, das 25 ações acompanhadas de perto pelo Ministério da Economia no STF, esse recurso extraordinário é dos que provoca menor nível de preocupação. A tese da União saiu vencedora no plenário e a expectativa é que a fixação da tese siga o que foi discutido na sessão — não há temor de que algum detalhe ou nova discussão possa alterar o cenário.

Até lá, no entanto, todos os casos relacionados a este processo estão parados, aguardando a conclusão do julgamento, o que, apesar de todos votos terem sido colhidos, só se dá com a fixação da tese. O RE 570122 teve repercussão geral reconhecida — Tema 34 — e as ações que tramitam nas instâncias inferiores foram paralisadas até que o Supremo desse a solução de entendimento da matéria.

São 515 processos sobrestados, de acordo com dados agregados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O número pode ser ainda maior, como acredita a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Esses dados são agregados com informações enviadas pelos tribunais. Não consta, por exemplo, na listagem do CNJ, processos do tipo do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5).

Sem a tese, esses processos não podem ser destrancados na origem, o que pode significar, a depender de quem é o recorrente em cada caso, atraso de arrecadação para a Receita Federal, ainda que o STF já tenha entendido que o regime da não cumulatividade é constitucional.

O RE questionava a instituição da não cumulatividade da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), feita pela Medida Provisória 135/2003, convertida na Lei 10.833/2003. O recurso foi interposto por uma indústria farmacêutica, a Geyer Medicamentos S/A, com a alegação de que a tributação não poderia ter sido introduzida por MP e que, além disso, a norma feriria o princípio da isonomia e teria caráter confiscatório.

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, ficou vencido, ainda em 2016, quando o julgamento foi iniciado. Ele deu provimento ao recurso. A maioria dos colegas, entretanto, seguiram outra linha e entenderam não haver ofensa à Constituição. A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Edson Fachin. A tese do julgamento seria fixada no início da sessão seguinte, 25 de maio de 2017, mas acabou adiada.

Fachin afirmou que o opção por MP, no caso, é respaldada pela jurisprudência do próprio STF. Ele também não viu ofensa ao princípio da isonomia ou da capacidade contributiva. Isso porque, de acordo com o ministro, uma vez que há possibilidade de a empresa optar por diferentes regimes de recolhimento de Imposto de Renda, no regime real ou presumido, ela também poderia optar pelo regime da Cofins, se cumulativo ou não.

A Fazenda Nacional estimava, à época, impacto de cerca de R$ 200 bilhões caso perdesse o processo. Esse valor foi presumido levando em consideração o pior cenário para a Fazenda, ou seja, com o sistema não cumulativo considerado inconstitucional e sem modulação dos efeitos da decisão — o que levaria o governo a ter de devolver anos do tributo.

No mesmo dia, a Corte deve concluir, também, a discussão sobre a não cumulatividade do PIS. e neste processo também há maioria favorável à União. Está em discussão no RE 607.642 a constitucionalidade da Medida Provisória 66/2002, que instituiu a não-cumulatividade do PIS para pessoas jurídicas prestadoras de serviços, ou seja, empresas que tem lucro real e não presumido.

Fonte: JOTA