Conforme veiculado anteriormente, o Subsecretário de Receita  Estadual do Rio de Janeiro, por meio da Portaria SSER nº 35/2013, fixou   entendimento no sentido de que a base de cálculo do ICMS nas transferências   interestaduais de mercadorias industrializadas é o custo da produção   industrial, ou seja, “os   gastos incorridos no processo de obtenção de bens e serviços destinados à   venda.”

Ao esclarecer quais os elementos que devem compor a base de cálculo do ICMS   nestas operações realizadas entre estabelecimentos da mesma empresa, a   mencionada Portaria relacionou os seguintes gastos:

(i) matéria-prima;

(ii) material   secundário;

(iii) mão   de obra: humana e tecnológica;

além de (iv) acondicionamento   dos produtos.

Vale frisar que, de uma forma muito sutil, a rubrica “mão de obra” foi   subdividida em duas outras rubricas, quais sejam, “humana” e “tecnológica”,   sendo inseridos nesta última (tecnológica) diversos gastos que, em nosso   entendimento, não devem compor a base de cálculo do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias industrializadas. São eles: custos de locação, manutenção, reparo, prevenção e os encargos de depreciação dos bens,   representados pelas máquinas, equipamentos, ferramentas, instalações e   similares, utilizados direta e indiretamente na produção, inclusive impostos   sobre a propriedade e seguros.

Cabe relembrar que, de acordo com a Lei Complementar (LC) nº 87/96, a base de   cálculo do imposto na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em   outro Estado, pertencente ao mesmo titular, é o custo da mercadori a   produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material   secundário, mão-de-obra e acondicionamento (art. 13, § 4º,   inciso II).

Veja-se que, no que se refere aos custos da matéria-prima, material   secundário, mão de obra (humana) e acondicionamento, a Portaria SSER nº   35/2013 está em consonância com a LC nº 87/96. Todavia, quanto aos custos de   mão de obra (tecnológica), por não se relacionar tais custos com trabalho   humano empregado na produção industrial (definição de mão de obra), nem   tampouco com o próprio custo da mercadoria produzida, entendemos não haver   amparo legal para a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.     Diante desse cenário, alertamos que os contribuintes que realizam as   transferências interestaduais de mercadorias industrializadas devem   considerar a possibilidade de que stionar judicialmente a posição do Fisco   Fluminense, principalmente em face da sensível majoração da base de cálculo   do imposto.

Outrossim, há que se ressaltar que a inclusão destes gastos na base de   cálculo do ICMS ocasionará creditamento do imposto a maior pelo   estabelecimento destinatário, fato este que poderá vir a ser questionado pela   unidade da Federação onde se destina as mercadorias (via glosa de créditos).

Por fim, informamos que à par da discussão sobre a composição da base de   cálculo na transferência, e, consequentemente, do valor devido a título de   ICMS, a jurisprudência pátria consolidou entendimento segundo o qual mera   transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa não é   fato gerador do imposto estadual, por se tratar de simples circulação física   do bem, e não de operações relativa à circulação de mercadorias e serviços, que pressupõe a ocorrência de um negócio jurídico mercantil, com a   troca de titularidade da mercadoria (Súmula 166 do STJ).

    
Fonte: Gaia, Silva, Gaede   & Associados – Advocacia e Consultoria Jurídica